一、導言

　　在商標侵權(quán)理論中， 為了使商標權(quán)人的權(quán)利得到更為有效的救濟，創(chuàng)造出了“直接侵權(quán)”與“間接侵權(quán)”的分界[1]?！爸苯忧謾?quán)”是知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)理論中一種最為基礎(chǔ)的侵權(quán)方式?？陀^行為是認定直接侵權(quán)的標準，而主觀故意只會加重侵權(quán)的情節(jié)，但不會影響侵權(quán)的認定[2]。預防并解決這種侵權(quán)問題是各國知識產(chǎn)權(quán)立法的主要目的之所在;而“間接侵權(quán)”是為了回應(yīng)科學技術(shù)的發(fā)展而對商標“禁止權(quán)”的合理擴大，以適應(yīng)越來越復雜的商標權(quán)保護的需求。1

　　在商標法制度建立初期， 在當時的社會環(huán)境與技術(shù)條件下， 只有那些具備一定財力的經(jīng)濟實體才有可能在事實上作出嚴重地損害商標人利益的直接侵權(quán)行為，商標人通過追究直接侵權(quán)者的法律責任往往足以獲得有效的救濟。但隨著網(wǎng)絡(luò)時代的來臨，商業(yè)日趨數(shù)字化，由于網(wǎng)絡(luò)本身所具備的信息傳播及時性、便利性與低成本性，網(wǎng)絡(luò)迅速成為了商標侵權(quán)的新平臺。其特性使直接侵權(quán)的成本不斷降低，孕育了一種不被傳統(tǒng)商標法規(guī)定的“禁止權(quán)” 包含在內(nèi)的幫助、參與或支持“直接侵權(quán)” 的活動———間接侵權(quán)。

　　網(wǎng)絡(luò)商標侵權(quán)行為呈現(xiàn)出從集中化、專業(yè)化轉(zhuǎn)向分散化、業(yè)余化的發(fā)展趨勢。商標權(quán)人對直接侵權(quán)者的責任追究也變得耗時、費力起來，其損失也難以得到相應(yīng)的補償。而創(chuàng)立商標“間接侵權(quán)”責任將使商標權(quán)人獲得更有效的救濟， 商標權(quán)人就可以通過訴訟手段起訴更具經(jīng)濟實力的間接侵權(quán)者，從而杜絕侵權(quán)的可能，使之夭折在萌芽狀態(tài)。

　　現(xiàn)今，網(wǎng)絡(luò)營銷十分火爆，其主打方式就是“信息定位服務(wù)”提供者提供的“競價排名”。網(wǎng)站通過利用他人商標(字段) 作為關(guān)鍵字為其提高搜索結(jié)果頁中的顯示度的行為十分頻繁，大大超過了商標權(quán)利人對此種侵權(quán)行為的應(yīng)

　　付能力。商標權(quán)人固然可以一一起訴這些網(wǎng)站經(jīng)營者，但由于侵權(quán)者人數(shù)過多，且侵權(quán)者缺乏經(jīng)濟賠償能力，商標權(quán)人獲得救濟的效率大打折扣。因此許多商標權(quán)人從一些原則上的“間接侵權(quán)”規(guī)則出發(fā)，要求法院認定“信息定位服務(wù)”中的“競價排名”服務(wù)提供者構(gòu)成商標“間接侵權(quán)”，對競價者的侵權(quán)行為承擔連帶責任。

　　本文從直接侵權(quán)和間接侵權(quán)的理論入手，結(jié)合美國諸法院對“信息定位服務(wù)”提供者商標侵權(quán)的判例與“大眾搬場”一案，對“信息定位服務(wù)”提供者“競價排名”侵權(quán)行為的責任做一番研究。

　　二、搜索結(jié)果頁的廣告條目是認定“競價排名”商標侵權(quán)的邏輯起點

　　“競價排名”是“信息定位服務(wù)”提供者“以關(guān)鍵字誘發(fā)的廣告計劃”(keyword triggered advertising program)，其特點是“按點擊量收費”。以百度公司為例，百度根據(jù)因特網(wǎng)用戶點擊投放的廣告鏈接次數(shù)進行計費，當廣告投放者在百度競價網(wǎng)站上注冊并選擇好關(guān)鍵詞之后，廣告投放者就要選擇用戶每次點擊廣告須付的單位價格(cost-perclick)。如果使用了同樣的關(guān)鍵詞，其在搜索用戶的搜索結(jié)果頁上的排名先后按照投標者給關(guān)鍵詞的出價高低為準。個人或公司可以使用與其行業(yè)有關(guān)的某些“關(guān)鍵字”作為指向其廣告的誘餌，搜索用戶輸入這些“關(guān)鍵字”后，競價用戶投放的與“關(guān)鍵字”有關(guān)的廣告會顯示在搜索結(jié)果頁的某個特定廣告區(qū)域中。2

　　綜合上述特點，“競價排名”的實質(zhì)是：投放廣告者通過對某一關(guān)鍵詞進行投標而獲得對某一關(guān)鍵詞的搜索結(jié)果的控制權(quán)，其權(quán)利是可要求“信息定位服務(wù)”提供商將廣告與其超鏈接同關(guān)鍵詞在“信息定位服務(wù)”提供商的數(shù)據(jù)服務(wù)器中“關(guān)聯(lián)”起來，使之在搜索用戶搜索關(guān)鍵詞后發(fā)送到用戶的瀏覽器上;“信息定位服務(wù)” 提供商將依據(jù)投放廣告者的標價和搜索用戶點擊次數(shù)計算費用并索取報酬。

　　這里有一點需要強調(diào)，廣告投放者在百度競價網(wǎng)站上選擇的關(guān)鍵詞，并不一定顯示在搜索結(jié)果頁上。關(guān)鍵詞只決定在搜索結(jié)果頁上是否顯示廣告條目，而廣告條目是網(wǎng)頁標題與網(wǎng)頁描述組成的。3 所以關(guān)鍵詞對搜索用戶是不可見的。搜索用戶只能看到網(wǎng)頁標題與網(wǎng)頁描述部分，這就是根據(jù)混淆理論認定侵權(quán)的邏輯起點。誠然，許多競價用戶在使用他人的商標作為關(guān)鍵詞時，也將他人的商標作

　　為網(wǎng)頁標題與網(wǎng)頁描述的內(nèi)容。但也有競價用戶只將他人的商標作為關(guān)鍵詞，而不將其顯示在廣告條目中。此兩種商標的使用方式需要區(qū)別對待，因為只有顯示在結(jié)果頁中的商標才有可能造成混淆。

　　三、商標直接侵權(quán)與間接侵權(quán)構(gòu)成要件的區(qū)別

　　國際上商標法經(jīng)過二百多年的演變，將其基本立法目標確定于確保商標的識別功能得以實現(xiàn)，從而達到保護商品與服務(wù)提供者凝聚在商標中的商譽免受不公平利用的損害，以及保護消費者不受誤導的雙重目標[3]。其中識別功能的含義是使消費者能夠通過商標將商品和服務(wù)與其提供者正確地聯(lián)系在一起，防止混淆的發(fā)生。根據(jù)這種立法目標，認定商標侵權(quán)的基本理論就是“混淆理論”。該理論認為一切未經(jīng)許可直接使用他人商標，導致消費者產(chǎn)生混淆的行為即構(gòu)成對他人商標權(quán)的直接侵權(quán)。相反，即使在相同商品或服務(wù)上使用了與他人商標相同的標志，只要不會導致消費者的混淆，就不會構(gòu)成商標侵權(quán)。所以，各國商

　　標法均規(guī)定對于商標注冊者而言，商標權(quán)不僅包括“在核定使用的商品上使用核準注冊的商標”， 還有權(quán)禁止他人以導致相關(guān)公眾混淆的方式使用注冊商標。也由此，他人未經(jīng)許可在相同或類似的商品上使用相同的或近似的商標，只要有可能導致相關(guān)公眾混淆，均構(gòu)成對商標權(quán)的“直接侵權(quán)”，而主觀過錯并不構(gòu)成“直接侵權(quán)”的必要條件，只影響賠償責任的承擔。

　　“商標直接侵權(quán)”可以概述為未經(jīng)商標人許可，也缺乏“合理使用”等法定的免責理由而在相同或類似的商品上使用相同的或近似的商標，導致消費者對商品來源產(chǎn)生混淆的行為。而“間接侵權(quán)”是相對于“直接侵權(quán)”而言的。構(gòu)成“間接侵權(quán)”的行為本身并不在商標權(quán)人“商標禁止權(quán)”的控制范圍內(nèi)。法律將之界定為商標侵權(quán)是出于適當合理擴大商標權(quán)保護范圍的政策考量以及該行為的可責備性。因此許多國家的商標法和判例將雖不是“ 直接侵權(quán)”， 但教唆、引誘他人去“ 直接侵權(quán)”， 或者對他人的“直接侵權(quán)”提供實質(zhì)性幫助的行為界定為對商標的一種“間接侵權(quán)”行為?！爸苯忧謾?quán)”行為人心理狀態(tài)如何，是否具有主觀過錯，只影響損害賠償數(shù)額或救濟方法，并不影響其認定。而“間接侵權(quán)”必須以行為具有主觀上的過錯和客觀上實施了教唆、引誘或幫助行為為構(gòu)成要件。[page]

　　四、“競價排名”不應(yīng)認定為商標“直接侵權(quán)”

　　由上文可知，“直接侵權(quán)” 行為是指未經(jīng)商標人許可，也缺乏“合理使用”等法定的免責理由而在相同或類似的商品上“使用”相同的或近似的商標，導致消費者對商品來源產(chǎn)生混淆的行為。所以法院在判斷某種行為是否屬于商標直接侵權(quán)行為時，首先要認定行為本身是否“使用”了與他人相同的或近似的商標。如果行為本身未涉及到使用他人相同的或近似的商標，就不可能造成混淆，也就不存在商標侵權(quán)的可能。在這種情況下，對商標的“使用”是原告指控被告商標

　　侵權(quán)的前提。如果原告不能證明被告對商標存在“使用”的行為，則原告的指控就不能成立。4

　　上海市第二中級人民法院已對大眾搬場案作出判決。案中原告“大眾搬場”認為：“注冊商標排他許可使用權(quán)和法人名稱權(quán)合法有效，應(yīng)受法律保護。在百度網(wǎng)站‘競價排名’和‘火爆地帶’網(wǎng)頁中所列的假冒原告的經(jīng)營者，已明顯侵犯原告的民事權(quán)利。同時，根據(jù)《廣告法》第二條和第二十七條規(guī)定，百度對于所發(fā)布的廣告負有查驗有關(guān)證明文件、核實廣告內(nèi)容、不得發(fā)布內(nèi)容不實或者證明文件不全的廣告的義務(wù)。5 由于百度顯然沒有依法履行廣告發(fā)布者的上述義務(wù)，因此其發(fā)布侵權(quán)廣告的行為也對大眾搬場構(gòu)成侵權(quán)?！盵4]法院判定被告在提供競價排名時，對明顯存在侵犯他人權(quán)益的行為未盡到合理的注意義務(wù)，構(gòu)成幫助侵權(quán)。

　　美國也出現(xiàn)了一系列關(guān)于Google Adwords 是否存在商標侵權(quán)的案例。但該國諸地方法院卻得出了兩種截然不同的判決，幾起訴訟判決體現(xiàn)了對商標侵權(quán)理論中“使用”二字不同的理解。在Google Inc. v. American Blind

Wallpaper Factory Inc. 與Government Employees Insurance Co.(GEICO) v. Google Inc.兩起案件中，加州南部地方法院與弗吉尼亞東區(qū)地方法院分別認定Google Adwords 的行為屬于直接侵權(quán)。6 而在Rescuecom Corp. v. Google Inc.一案中紐約北區(qū)地方法院則認定Google Adwords 的行為不構(gòu)成直接侵權(quán)， 理由是使用原告的商標的行為并不屬于美國蘭哈姆法案(Lanham Act)中“商標使用”的范疇，雖然被告的行為已造成了消費者一定的“售前混淆”(Initial Interest Confusion)。7 根據(jù)該法對“商標使用”的解釋，法院是不能認定Google Adwords 的行為是商標直接侵權(quán)的，因為Google Adwords 中對原告注冊商標的使用既非“用于標簽、符號、印刷品、包裝袋、包裝盒、容器上”又未用于“介紹商品或服務(wù)的廣告材料中”。這種對商標的使用被稱為“ 非商標性使用” (using trademark in a non –trademark way)，即這種商標的使用并不用于確定商品的來源，并不造成產(chǎn)品或服務(wù)的混淆。在Rescuecom Corp. v. Google Inc. 一案中紐約北區(qū)地方法院就是根據(jù)這種解釋來作出判決的， 認定Google Adwords 的行為不構(gòu)成商標直接侵權(quán)。

　　隨著因特網(wǎng)的出現(xiàn)，各國法院對“商標使用”的解釋不斷擴大。但筆者認為對于是否采用擴大的解釋，首先要權(quán)衡傳統(tǒng)解釋與擴大解釋背后的各種利益?！睹绹?lián)邦反淡化》的報告中指出：“傳統(tǒng)商標法的首要政策動因并不是保護財產(chǎn)權(quán)，而是保護消費者免受欺詐和產(chǎn)生誤認。”所以說商標法需要在以下兩方面取得平衡，第一是防止以純粹欺詐(或淡化)的方式使用他人商標，導致消費者搜索成本上升或受到欺詐的行為;第二是保證以評價或比較該產(chǎn)品并且加強有用的產(chǎn)品信息的流通為目的使用他人商標[5]。過度保護商標權(quán)的行為將打破這樣的平衡。在我國過度保護商標權(quán)的現(xiàn)象頗多，其主要根源是商標法未將“導致混淆”作為侵權(quán)要件，導致我國對商標權(quán)的保護水平超過發(fā)達國家，這對各種利益的平衡

　　是不利的。

　　“競價排名”雖然可能導致搜索用戶對商品或服務(wù)來源產(chǎn)生混淆，有一定的可責備性，但是這并不說明一定要通過擴大“商標使用”的含義將其認定為“直接侵權(quán)”。假如甲公司在百度“競價排名”中購買了他人的商標作為關(guān)鍵字，用戶輸入關(guān)鍵字后顯示出了廣告鏈接，用戶點擊后進入了甲公司的網(wǎng)站。在這個過程中存在兩種可能的情況：(一)搜索結(jié)果頁的廣告條目中并未使用他人商標。在這種情況下，并不存在混淆的事實，因為廣告中并未出現(xiàn)他人商標，混淆不會發(fā)生。所以不可認定為“直接侵權(quán)”。百度的檢索信息準不準確， 這只是百度自身的搜索服務(wù)管理問題， 百度沒有義務(wù)一定要為用戶提供絕對精確的信息。(二)搜索結(jié)果頁的廣告條目中使用了他人商標。在

　　這種情況下，用戶點擊此廣告條目后又會出現(xiàn)兩種情況：

　　ECT(1) 甲公司網(wǎng)站上未以導致混淆的方式使用他人商標時，用戶有充足的理由因不符合自己的需求而關(guān)閉該網(wǎng)頁。這與一般的“售前混淆”(Initial Interest Confusion)不同，因為一般的“售前混淆”是在現(xiàn)實世界中的，許多消費者會產(chǎn)生“既然來了，就買點東西”的心理。但在網(wǎng)絡(luò)世界中信息的流動是便捷的，“售前混淆”并不會使用戶產(chǎn)生“既然來了，就買點東西”的心理，理性的人都會主動關(guān)閉不需要的網(wǎng)頁而選擇其它自己需要的網(wǎng)頁。所以“售前混淆”的指控并不能成立，百度不能被認定為“直接侵權(quán)”。

　　(2)甲公司網(wǎng)站上也存在以導致混淆的方式使用他人商標的情形時，百度的行為不能片面地被認定為“直接侵權(quán)”，因為與存在以導致混淆的方式使用他人商

　　標的鏈接網(wǎng)站的行為相比，百度所做的只是一種幫助甲公司網(wǎng)站吸引消費者點擊的行為。這種行為與商標法上的“直接侵權(quán)”行為存在著明顯的差異，若將百度的行為認定為“直接侵權(quán)”，與以導致混淆的方式使用他人商標的甲公司網(wǎng)站的行為相比(這種行為屬于“直接侵權(quán)”)，明顯有失公允，擴大了百度為其行為應(yīng)承擔的責任。所以“信息定位服務(wù)”中的競價排名不能構(gòu)成商標“直接侵權(quán)”。

　　五、“競價排名”應(yīng)適用商標“間接侵權(quán)”的規(guī)則

　　出于“競價排名”一定的可責備性以及對網(wǎng)絡(luò)公共利益的保護，法律有必要給予“競價排名”服務(wù)提供者一定的法律上的約束， 不能任其收獲利益而無視商標權(quán)人利益與網(wǎng)絡(luò)公共利益受損。許多國家的商標法和判例將雖不是“直接侵權(quán)”，但教唆、引誘他人去“直接侵權(quán)”，或者對他人的“直接侵權(quán)”提供實質(zhì)性幫助的行為界定為對商標權(quán)的一種“間接侵權(quán)”行為。筆者認為“競價排名”也適用這一規(guī)則。因為構(gòu)成“間接侵權(quán)”的行為本身并不在商標權(quán)人“商標禁止權(quán)”的控制范圍內(nèi)，法律將之界定為商標侵權(quán)， 是出于適當合理擴大商標權(quán)保護范圍的政策考量以及該行為的可責備性。但根據(jù)“間接侵權(quán)”的理論，認定“競價排名”構(gòu)成“間接侵權(quán)”，要以“競價排名”的行為具有主觀上的過錯和客觀上實施了教唆、引誘或幫助行為為構(gòu)成要件。如果“競價排名”服務(wù)提供者“知曉”“競價排名” 服務(wù)使用者存在使用他人的商標作為自己的關(guān)鍵字， 并使搜索用戶輸入此關(guān)鍵字后得到的鏈接指向商標侵權(quán)網(wǎng)站的行為， 卻置若罔聞， 不采取合理措施加以制止，仍向其提供“競價排名”服務(wù)，無異于在縱容和幫助競[page]

　　價排名服務(wù)使用者實施商標侵權(quán)行為，應(yīng)作為“間接侵權(quán)者”承擔法律責任?！爸獣浴笔且环N主觀心理的狀態(tài)，除了行為人自己承認之外，外人無從得知，只能從相關(guān)的客觀事實加以推斷。與網(wǎng)絡(luò)環(huán)境版權(quán)“間接侵權(quán)”與場所提供者商標“間接侵權(quán)”證明方式類似，商標權(quán)人可以通過發(fā)出附有確鑿證據(jù)的警告函，告知“信息定位服務(wù)”提供商某一“競價排名”服務(wù)使用者通過使用商標權(quán)人的商標作

　　為關(guān)鍵字，侵害了商標權(quán)人的利益與網(wǎng)絡(luò)公共利益。如果“信息定位服務(wù)”提供商收到警告函后不聞不問，不采取任何合理措施停止“競價排名”服務(wù)使用者的侵權(quán)行為，則等同于幫助“競價排名”服務(wù)使用者進行侵權(quán)。在這一點上百度對“競價排名”已經(jīng)發(fā)出聲明：當著作權(quán)人或依法可以行使信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的權(quán)利人(以下統(tǒng)稱“權(quán)利人”)發(fā)現(xiàn)在百度生成的鏈接所指向的第三方網(wǎng)頁的內(nèi)容

　　侵犯其信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)時，權(quán)利人應(yīng)事先向百度發(fā)出“權(quán)利通知”，百度將根據(jù)中國法律法規(guī)和政府規(guī)范性文件采取措施斷開相關(guān)鏈接[6]。這是一個“信息定位服務(wù)”提供商重視知識產(chǎn)權(quán)保護的體現(xiàn)。但百度只提及“信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)”而未涉及到“商標權(quán)”。筆者認為有必要將網(wǎng)絡(luò)中“競價排名”的“間接侵權(quán)”

　　規(guī)則進行法定化以適應(yīng)網(wǎng)絡(luò)中“競價排名”的發(fā)展，并給予商標在網(wǎng)絡(luò)上合理的保護， 以免像美國諸法院【本站網(wǎng)址：https://www.qinshanghan.cn】一樣對“信息定位服務(wù)”中的競價排名侵權(quán)責任產(chǎn)生巨大的意見分歧?！靶畔⒍ㄎ环?wù)”中競價排名侵權(quán)責任的認定應(yīng)適用以商標“間接侵權(quán)”為基礎(chǔ)的規(guī)則,以解決網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中“競價排名”商標侵權(quán)爭議。我國要充分借鑒國外知識產(chǎn)權(quán)法律中成功的立法例和判例規(guī)則，對“競價排名”的“間

　　接侵權(quán)”的構(gòu)成、具體適用與判斷標準做出考慮更全面和利益更平衡的規(guī)定。EIP

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